El día de ayer 4 de septiembre de 2019, el Presidente Duque envió una clara señal a los Contratistas del Estado, con copia a la SIC, en el siguiente sentido:
“La lucha contra la corrupción involucra a Cortes, Ejecutivo y Congreso. Que haya colaboración armónica para que le pongamos fin a carteles de únicos proponentes y a abusos de la contratación directa, entre otros. Todos tenemos que transitar en esa dirección”
El Decreto 2153 de 1992 recoge en su artículo 47 una serie de acuerdos que se consideran restrictivos de la competencia de la libre competencia, y por lo tanto son sancionados con rigurosidad en el marco de las funciones sancionatorias de la SIC, a excepción de la conducta contenida en el numeral 9 del referido, la cual tiene una connotación administrativa y Penal:
“ARTÍCULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
(…)
9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (…)”
De otra parte, el artículo 27, del Estatuto anticorrupción preceptuó:
“Artículo 27. Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así:
El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años”.
En este sentido, la conducta contenida en el referido marco normativo, la cual es comúnmente denominada como “colusión en licitaciones” es sancionada tanto desde la competencia como desde el ámbito de la justicia penal. Lo anterior se motiva en que con la falla de mercado impetrada por proponentes en una colusión, no solo se defrauda la libre competencia, sino que se afecta el erario público, la adecuada prestación del servicio público, lo cual implica un rechazo mayor del Estado, al que se le aplica a los demás acuerdos restrictivos de la libre competencia.
Así, el incurrir en colusión en licitación pública, implica que una vez la SIC encuentre probado la comisión de esta clase de acuerdos, imponga la sanción que corresponde desde el marco de la libre competencia, y posteriormente compulse copias ante la fiscalía, para que se surta la investigación correspondiente a fin de determinar si la conducta sancionada por la SIC, también presta merito suficiente para imponer una condena en cuanto a la responsabilidad penal se refiere.
